Por Alberto Benegas Lynch (h)
En el origen de los tiempos del common law y del derecho romano durante gran parte de la República y principios del Imperio, a pesar de las consabidas trifulcas con los gobiernos de turno, la idea de la Ley (con mayúscula) resultaba de un proceso de descubrimiento de normas extramuros de las resoluciones positivas, básicamente a través de fallos judiciales en competencia que, en un mecanismo de prueba y error, iban sentando precedentes solo justificadamente modificados para mejorar el resultado. Esa era la Ley y la consecuencia era el establecimiento del consiguiente orden.
Luego, poco a poco, muchas veces de contrabando y otras abiertamente, se fue sustituyendo la Ley por legislación fabricada por poderes legislativos cuya misión original era la de limitarse a la administración de los recursos y los gastos de la corona, el cónsul o el emperador. Misión original que se fue transformando en el dictado de leyes para todos los propósitos imaginables de la vida cotidiana con un sentido de diseño y de ingeniería social que lo transformó en omnipotencia legislativa y, naturalmente, la inflación de las leyes deterioró su valor.
Este cuadro de situación tuvo lugar más rápidamente en los países latinos que en los anglosajones. En los primeros, duró bien poco el espíritu liberal de los primeros tiempos de la independencia como colonia formal, mientras que se prolongó en los segundos. Así es que en los países latinos, los ciudadanos se acostumbraron desde muy antiguo a defenderse permanentemente de los ataques de sus gobiernos, al tiempo que vivían en la pobreza. Había aquí (y hay) un doble discurso: por un lado se alaban a los gobernantes y por otro se trata de evadir la mayor parte de las normas promulgadas por ellos, por su naturaleza injustas y arbitrarias. En los segundos, en cambio, los ciudadanos se acostumbraron a cumplir la Ley porque, en gran medida, velaba por sus derechos. El discurso en este caso estaba unificado.
Paradójicamente, hoy observamos que con el avance del Leviatán en todos lados, el mundo latino tiene más defensas debido a su entrenamiento a la desobediencia, mientras que en el mundo anglosajón, la educación al respeto y veneración por la larga tradición de Law and Order encuentra a esos ciudadanos indefensos y con su indiscutido acatamiento a ese principio van al despeñadero aunque Law se haya convertido en Legislation y Order en un evidente Disorder.
Este fenómeno lo comencé a advertir hace ya mucho tiempo en una oportunidad en la que perdía un avión en Los Ángeles en California y pedí ayuda telefónica a una operadora para que me facilitara el número de algún taxi. La empleada me preguntó que empresa de taxi solicitaba a lo que le respondí que cualquiera que me sacara de esa emergencia a lo que la operadora de marras me replicó que no podía hacerlo porque “that is against the law” y no hubo forma de sacarla de allí. Más adelante, algunos gobiernos de ciertas localidades prohibieron vender en restaurantes huevos y carne semi-crudos porque eso atenta “against the health of our citizens”. Sin duda, a esta manifestación del Gran Hermano y otras muchas de características similares se agrega la avalancha de medidas de corte estatista como las absurdas y enmarañadas regulaciones financieras, los “salvatajes” a empresas ineptas e irresponsables con recursos de las personas y empresas productivas, la socialización de la medicina, la acentuación de la colectivización de las pensiones, en el contexto de pesadas estructuras impositivas, crecientes manipulaciones monetarias, gastos, deudas y déficit públicos de dimensiones colosales, todo a contracorriente de los claros y saludables preceptos establecidos por los Padres Fundadores.
Por otra parte, aunque se trata de lugares privados donde supuestamente los dueños pueden hacer lo que les plazca (siempre y cuando no lesiones derechos de terceros), he observado en Estados Unidos cierto tufillo a regimentación que me desagrada en grado sumo y que pienso puede contribuir a que se prepare el camino para un eventual abrazo del oso totalitario. Por ejemplo, en los restaurantes la gente hace fila para que los empleados los acomoden en mesas que ellos establecen, lo mismo ocurre en la celebración de misas en los templos. En los dos casos, personalmente me resisto a que me obliguen a cierta ubicación y siempre -indefectiblemente- sugiero me asignen otro lugar a lo cual acceden a regañadientes y con sorpresa como si se tratara de una rebelión de proporciones superlativas. Esta insólita planificación de una inocente recreación y de lo concerniente a la relación privada y personal con Dios no ocurre en restaurantes y templos del mundo latino. Con la mentalidad estrecha de cumplir a rajatabla a ley escrita independientemente de su contenido, no es imposible que se cumpla a pie juntillas y sin chistar la orden de marchar al cadalso en fila india sin solución de continuidad.
Tal vez uno de los juristas de mayor calado sea Bruno Leoni que en su obra Freedom and the Law (también en castellano con el título de La libertad y la ley) precisa conceptos de gran valor en línea con nuestras anteriores preocupaciones legislativas. Estimamos muy oportuno transcribir a continuación cuatro pasajes que dan una idea de la envergadura del trabajo:
* “De hecho la importancia creciente de la legislación en la mayor parte de los sistemas legales en el mundo contemporáneo es, posiblemente, el acontecimiento más chocante de nuestra época […] La legislación aparece hoy como un expediente rápido para remediar todo mal y todo inconveniente, en contraste con las resoluciones judiciales, la resolución de disputas a través de árbitros privados, convenciones y modos similares de acuerdos espontáneos por parte de los individuos. Incluso cuando se percibe el mal resultado de la legislación […] la crítica se dirige a determinados códigos en lugar de apuntar a la legislación como tal […] Por otra parte, cada vez menos gente parece darse cuenta que, como el lenguaje y la moda que son el producto de la convergencia de actos y decisiones espontáneas por parte de un gran número de individuos, en teoría la ley también puede resultar de convergencias similares […] Si uno valora la libertad individual para decidir y actuar, uno no puede eludir la conclusión de que debe haber algo malo en todo el sistema”(p.4,5,7 y 9).
* “Estamos tan acostumbrados a pensar en el sistema del derecho romano en términos del Corpus Juris de Justiniano, esto es, en términos de una ley escrita en un libro, que hemos perdido de vista como operaba el derecho romano […] El derecho romano privado, que los romanos llamaban jus civile, en la práctica, no estuvo al alcance del legislador durante la mayor parte de la larga historia de la república romana y durante buena parte del imperio […] por tanto, los romanos disponían de una certidumbre respecto de la ley que permitía a los ciudadanos hacer planes para el futuro de modo libre y confiado y esto sin que exista para nada el derecho escrito en el sentido de leyes y códigos” (p.82-84).
* “En realidad no tiene mucho sentido establecer anticipadamente quien designa a los jueces puesto que cualquiera lo puede hacer como sucede en cierto sentido cuando la gente recurre a los árbitros privados para arreglar sus diferencias […] La designación de jueces no constituye problema especial, como sería la “designación” de médicos o profesiones similares […] En realidad se basa en el consenso de los clientes, colegas y del público en general” (p.183).
* “El proceso de votación no es una reproducción de lo que sucede en el mercado, sino más bien simboliza lo que sucede en un campo de batalla […] Se acumulan votos como se acumulan piedras o proyectiles […] El lenguaje político refleja naturalmente este aspecto del voto: los políticos hablan de comenzar campañas, de batallas que deben ganarse, de enemigos con los que hay que pelear, etc. Este lenguaje no se emplea en el mercado. Existe un razón obvia para eso: mientras que en el mercado oferta y demanda no son sólo compatibles sino también complementarias, en el campo político, al que pertenece la legislación, la elección de los ganadores por un lado y la de los perdedores por otro no son ni complementarias ni compatibles […] Lo que ahora nos debemos preguntar y tratar de contestar es: ¿Podemos hacer un comparación exitosa entre el mercado y una forma no-legislativa de producir leyes?” (p.235-36 y 248).
Las telarañas mentales no dejan lugar al pensamiento, siempre lo nuevo y distinto es rechazado por el oscurantismo cavernario. No podemos quejarnos por lo que nos ocurre y, al mimo tiempo, pretender revertir la situación insistiendo con los mismos métodos que generaron el problema. Como reza el aforismo: “minds are like parachutes, they only work if they are open”.
En este sentido, al efecto de tomarse el tiempo necesario en el debate de otras propuestas que contra-argumentan las posiciones convencionales en cuanto al dilema del prisionero, las externalidades, los “free-riders” y, en el contexto de la asimetría de la información, la selección adversa y el riesgo moral, es de interés considerar como medida transitoria la propuesta del premio Nobel F. A. Hayek en cuanto a lo que bautizó como “demarquía”. Este sistema es otro esfuerzo liberal para limitar el poder ya que, como señala el propio Hayek en las primeras doce líneas de la edición original de su Law, Legislation and Liberty, hasta el momento, las propuestas en esa dirección han fracasado rotundamente. Este nuevo intento que presenta en el tercer volumen de aquella obra, consiste en que, en el Poder Legislativo, la Cámara de Senadores se despolitice vía la elección de sus miembros solamente por personas de cierta edad que votarían candidatos de esa misma edad, suyos mandatos se extenderían por un período largo y no serían bajo ningún concepto reelegibles ni sus miembros susceptibles de ocupar cargo público alguno. Sin perjuicio de las eventuales funciones legislativas que en esta situación se asignaría a cada Cámara, la propuesta escinde esta elección de los aparatos partidarios y sus miembros no tendrían el incentivo de la reelección, al tiempo que les permitiría prestar la debida atención en el más largo plazo, lo cual atenuaría las embestidas de la otra Cámara. Si bien esto no parece una solución de fondo, permitiría mitigar en algo los desbordes del poder, mientras se estudian y discuten otras avenidas de mayor calado.
De todos modos, es imprescindible estar atento a lo que Edward de Bono bautizó como “pensamiento lateral” para distinguirlo del convencional de “seguir profundizando en el mismo hoyo en lugar de mirar en otras direcciones y cavar en otros lados”. Ejemplifica de Bono con la fotografía. Dice que el fotógrafo clásico preparaba el escenario, acomodaba la pose del modelo y definía la luz, situación que le permitía conocer de antemano el resultado. En cambio, prosigue de Bono, el fotógrafo profesional moderno (y el amateur) saca una secuencia de fotografías sin previo preparado, lo cual le reporta sorpresas en la iluminación, en las poses de los modelos y en los escenarios, lo cual brinda múltiples posibilidades en direcciones hasta el momento impensadas y desconocidas. Eso es el pensamiento lateral: explorar nuevas dimensiones que producen otros resultados, una gimnasia característica de las mentes abiertas siempre atentas para evaluar y juzgar desapasionadamente contribuciones distintas que permiten transitar avenidas fértiles.
