Por Ricardo Manuel Rojas
La diferencia operativa entre la iniciativa particular y la burocracia estatal es muy notoria, y se advierte con mucha claridad en situaciones excepcionales como las que estamos viviendo.
La academia, las universidades, las fundaciones, se han reorganizado rápidamente para seguir trabajando a pesar de la cuarentena, que se inició casi al mismo tiempo que el ciclo lectivo, y fácilmente lograron pasar de lo presencial a lo virtual. Durante este encierro forzoso, casi a diario participo en actividades académicas, clases, charlas, reportajes, mesas redondas, en todos los formatos, ya sea utilizando plataformas especialmente diseñadas por quienes me invitan, hasta por los múltiples mecanismos de acceso libre y fácil uso que están a disposición de todos.
Pero en las instituciones esenciales del Gobierno pasa algo muy distinto: se las observa inactivas o con una actividad muy reducida. Normalmente eso se atribuye a la desidia de los funcionarios, pero pienso que en realidad es algo más complejo, es la propia mecánica de la burocracia estatal la que impide avanzar.
Por ejemplo, el Congreso dejó de sesionar y reunirse aún antes de que se dictara el inicial DNU que dio origen a la cuarentena. Es un asunto delicado. Posiblemente desde la reforma de 1994, este sea el primer decreto de necesidad y urgencia que se adecua a lo que la Constitución le exige. Distintos presidentes han abusado de un instrumento excepcional (el artículo 99 inc. 3° prohíbe expresamente bajo pena de nulidad absoluta e insanable a los decretos de carácter legislativo), pero esta vez el mandatario actuó frente a la posibilidad de una pandemia peligrosa, casi al mismo tiempo en que el propio Congreso decidió dejar de sesionar por el peligro de contagio. Precisamente la gravedad de dicho decreto, que ha avanzado decididamente sobre derechos individuales, exige que el Congreso ejerza las funciones de control que la propia Constitución le impone.
La extensión de la cuarentena dejó al parlamento inactivo en momentos críticos, frente al siguiente dilema: de acuerdo con su reglamento, debería sesionar en forma presencial en el Congreso. Para llevar a cabo una sesión virtual deberían modificar el reglamento, para lo cual necesitarían reunirse en forma personal violando la cuarentena; o de lo contrario, podrían producir dicha modificación reglamentaria en una sesión virtual. Pero entonces correrán el riesgo de que lo que resuelvan en sesiones virtuales pueda eventualmente ser impugnado en el futuro por no haber seguido el propio reglamento de cada Cámara. El conocido problema del huevo o la gallina. Incluso se ha sugerido hacer una consulta a la Corte Suprema sobre la legalidad de dichas sesiones virtuales.
Mientras tanto, el Congreso sigue sin sesionar en un momento tan dramático. Se han activado teleconferencias, algunas reuniones virtuales en comisiones, información por ese medio a los legisladores por parte de Ministros y otras autoridades. Pero no hay sesiones en las Cámaras, y sobre todo, no se están controlando los actos del Presidente. No olvidemos, que con la auto-suspensión de actividades por parte del Congreso, el Poder Ejecutivo ha cerrado las fronteras, obligado a la gente a encerrarse en sus casas, detenido a quienes andan por la calle sin salvoconducto, retenido sus vehículos, congelado precios, regulado el abastecimiento, prohibido desalojos y despidos, suspendido atribuciones provinciales en materia de salud pública, realizado compras directas a precios superiores a los autorizados y hasta ha evaluado la posibilidad de someter bajo su autoridad a los servicios privados de salud.
Por su parte, el Poder Judicial tiene problemas similares, más graves en el área de la justicia penal, donde existen personas detenidas a la espera de juicio.
No se trata simplemente de disponer que los jueces puedan trabajar durante la cuarentena. Eso ya ha sido resuelto por la Corte Suprema, pero en materia penal los procedimientos están regulados para desarrollarse en audiencias públicas respetando principios de inmediatez, concentración procesal, oralidad. Eso significa que no sólo los jueces deben intervenir, sino que en principio se requeriría la presencia y participación en audiencias de fiscales, defensores oficiales, abogados particulares, testigos, peritos y por supuesto los imputados.
Resultará prácticamente imposible llevar a cabo juicios en esas condiciones. Pero sí podría ensayarse –y se está intentando-, hacerlo de manera remota. El uso de la tecnología para lograr que el trabajo judicial no requiera desplazamiento físico es una vieja aspiración, al menos en el discurso. Desde el sueño del “expediente virtual” hasta el uso de videoconferencias para realizar juicios o cuanto menos para que los imputados detenidos puedan participar en ellos desde su lugar de alojamiento, son áreas en las que se trabaja desde hace años.
Pero en este caso también se choca contra la muralla de los requerimientos burocráticos, donde generalmente lo perfecto es enemigo de lo bueno. Se tardaron años para implementar y perfeccionar el sistema denominado Lex-100, tendiente a crear el tan deseado “expediente virtual”. Un sistema engorroso, seguramente caro, y que goza de las maldiciones diarias de abogados y empleados judiciales por su funcionamiento deficiente y escasos recursos tecnológicos.
En la emergencia producida por esta cuarentena, se está intentando implementar formas de audiencias virtuales. Pero ello choca con las exigencias de utilizar los instrumentos autorizados por el Consejo de la Magistratura, que ciertamente no son los más eficientes. Por supuesto que el respeto de la legalidad tiene sus requerimientos especiales. Por ejemplo, se puede fácilmente asegurar la identidad de fiscales, defensores oficiales, y la de los imputados que se encuentre presos, alojados en cárceles. Pero debería asegurarse además la identidad de quienes, remotamente, accedan a participar en el juicio en calidad de abogados, testigos, peritos o incluso imputados que se encuentran en libertad. Todo ello deberá ser resuelto para garantizar la legalidad futura de las audiencias.
Esas exigencias no se requieren para decisiones que no involucran resoluciones oficiales. Por ejemplo, mientras se discute cómo realizar audiencias remotas, el Servicio Penitenciario Federal evalúa implementar videoconferencias por Skype para sustituir las visitas a los presos que se encuentran suspendidas. Algo que solo requiere una conexión a internet y una computadora, porque no involucra el problema de la legalidad de esos actos.
Por ello, es bueno aclarar que esa diferencia en el funcionamiento de instituciones privadas y públicas no se debe simplemente a desidia o incompetencia, como se suele pensar. Es que los objetivos, poder de decisión, reglas e incentivos de los participantes son distintas.
En el ámbito de las negociaciones privadas, las personas actúan sobre la base de sus propios intereses, buscan soluciones eficientes para alcanzar sus objetivos y están dispuestas a lograrlo en acuerdos donde tomarán decisiones orientados por sus valoraciones y según su mayor o menor aversión al riesgo. La eficiencia en el resultado será probablemente su guía, y tanto lo que considera eficiente como el resultado deseado dependen de su propia valoración.
El famoso Teorema de Coase (Ronald Coase, The problem of social cost, 1960), revolucionó el estudio del derecho al llamar la atención de la importancia crucial de dos elementos para encontrar soluciones eficientes: la definición de derechos de propiedad y los bajos costos de transacción. En la actividad privada, las personas actúan ejerciendo derechos de propiedad, lo que les permite buscar las mejores soluciones sin limitantes. Si a ello se suma que los costos para hacer efectivas tales decisiones sean bajos, tendrán asegurada la posibilidad de acceder a las soluciones que consideren más adecuadas.
En el ámbito de las decisiones públicas, por el contrario, quienes las toman no actúan en su propio nombre disponiendo discrecionalmente del poder de decisión, no siguen sus metas ni atienden a sus riesgos, sino que lo hacen sobre la base de un estándar objetivo de reglas de actuación, pues actúan como gestores de negocios ajenos. Son mandatarios de los ciudadanos y contribuyentes. Por ese motivo, la eficiencia no es la única vara para medir las decisiones del gobierno, sino también la legalidad en el cumplimiento de sus reglas de funcionamiento, lo que dota de certidumbre jurídica a sus decisiones.
Ahora bien, eficiencia y legalidad no son valores antagónicos, sino complementarios. Las normas, procedimientos y principios jurídicos podrán establecer el contexto de la legalidad. Pero una vez alcanzado el estándar, es tarea de los operadores buscar los mecanismos más eficientes para ejecutar sus funciones. Justicia sin eficiencia deja de ser justicia. Desde hace un siglo, nuestra Corte Suprema ha considerado al excesivo rigor formal como una causal de arbitrariedad, y por lo tanto, de invalidez de las decisiones judiciales.
En tal sentido ha resuelto que si bien resulta imprescindible cumplir con las normas que establecen el procedimiento objetivo a seguir, “su sobredimensionamiento, por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la garantía de la defensa en juicio” (Fallos: 308:117). Por ello, los jueces deben tener presente que las normas procesales se enderezan a contribuir a la más efectiva realización del derecho, y en esta búsqueda los jueces pueden prescindir de la rigurosa y mecánica aplicación de la ley, cuando termina convirtiéndose en una sucesión de ritos caprichosos (Fallos: 312:1656; 314:629; 338:1311). La búsqueda de un equilibrio entre formalidad y eficiencia debe ser una de las tareas fundamentales de los operadores del sistema judicial.
Es probable que las instituciones públicas argentinas en general hayan priorizado en demasía a la formalidad sobre la eficiencia, en especial porque dentro del esquema de incentivos personales del funcionario, violar la legalidad puede acarrearle consecuencias muy graves, mientras que una solución ineficientes generalmente será impune para él. Tal vez sea el momento adecuado, en medio de una situación excepcional como la actual, para darle a las soluciones eficientes el lugar que requieren, sin descuidar la legalidad. Ese es el principal desafío hoy por hoy, de instituciones tales como el Congreso, el Ministerio Público y el Poder Judicial.
